概述
在中国，药品商标由药品法律和商标法律共同规制。根据中国《商标法》第十一条，药品的通用名称不得注册为商标，只有具有显著特征的药品名称可注册为商标。在现行法律下，药品商标的注册不具有强制性，但建议注册药品商标以防止侵权和抢注。药品名称即使不注册为商标，也可以使用在产品上，但不得作为商标使用。
药品商标注册
中国药品商标的注册由药品法律和商标法律共同规制。通常，独特的药品名称可以注册为商标，但根据《商标法》对商品通用名称注册的绝对禁止，一般的药品名称，即药品通用名称不得注册为商标。
从具体的法律规定来看，《商标法》第十一条第一款第（一）项禁止将商品的通用名称注册为商标。根据商标局和商标评审委员会（商评委）共同颁布的《商标审查和审理标准》，通用名称是指国家或行业标准规定的名称，或约定俗称的名称。
药品也受上述规定的限制。根据中国《药品管理法》（2015年修正）第五十条，“列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。”该法第三十二条第二款说明了“国务院药品监督管理部门（国家食品药品监督管理局）颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。”
关于约定俗称的药品通用名称，是指在同一行业内普遍使用或相关公众普遍知晓的特定药品名称。
在“鲁南制药集团股份有限公司（鲁南）诉商评委、第三人成都迪奥制药集团公司（迪奥）”一案中，鲁南于2000年3月23日申请在第五类“医药制剂”商品上注册“银黄”商标（申请号1580496），该商标于2001年6月7日核准注册。2006年6月5日，迪奥基于其在先权利及通用名称注册禁止申请宣告该商标无效。商评委于2009年10月19日裁定争议商标予以维持。北京第一中级人民法院认定：“银黄”系指金银花及黄芩两药材名称的缩称，但“银黄”名称的含义并不等同于“银黄口服液”或“银黄颗粒”、“银黄胶囊”等药品名称的含义，故“银黄口服液”属于药品通用名称，但“银黄”并非药品通用名称。迪奥和商评委均向北京市高级人民法院提起上诉，争议焦点即为“银黄”是否构成药品通用名称。高院于2010年11月10日作出判决，鉴于“银黄”类药品在争议商标申请日前已广泛生产，相关公众足以通过“银黄”指代“银黄”类药品，因此应当认定“银黄”已经构成“银黄”类药品约定俗成的通用名称。
另一个涉及认定约定俗成的通用名称的案例为“方伟中（方）诉商评委、第三人佛山市顺德区陈村镇圣安娜美容护肤品有限公司（圣安娜）”。在该案中，方于2005年12月9日申请在第三类若干商品上注册“裂可宁”商标。圣安娜就该商标申请提起异议，被商标局驳回，因此其向商评委申请复审，主要理由为：“裂可宁”仅仅直接表现了商品的功能、用途，该商标系为广大经营者普遍使用的商品名称，不具有显著性；方明知“裂可宁”为商品名称仍将其作为商标注册，存在主观恶意。商评委于2014年3月11日裁定：“裂可宁”已成为行业内约定俗成的一种传统冬令防止皮肤皲裂的护肤品商品通用名称；方伟中将被异议商标指定使用在花露水、痱子粉、爽身粉等商品上易使相关公众对商品的内容、功能等产生误认，因此被异议商标应予驳回。商评委的裁定得到北京第一中级人民法院和北京市高级人民法院的支持。高院于2015年1月12日判定：虽然全国仅有部分省份的企业将“裂可宁”作为产品名称使用，但其产品面向全国的消费群体，可以认定通用名称已进行广泛使用。
根据最高人民法院于2010年4月20日发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第八条，法院通常基于商标申请日的事实状态认定争议商标是否为通用名称。具体而言，“如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。”
上述规定适用于“上海杏灵科技药业股份有限公司（杏灵公司）诉商评委、第三人孙哲峰（孙）”一案。第1416354号“杏灵”商标由杏灵公司于1999年2月8日申请，2000年7月7日注册在第五类多种药品上。2004年5月13日，孙申请宣告无效，主要理由为争议商标为药品通用名称。2009年12月14日，商评委裁定维持争议商标在兽医用制剂、医用饲料添加剂商品上的注册，但撤销该商标在其他商品上的注册。然而，北京第一中级人民法院认为，诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。在本案中，“杏灵颗粒”于2002年12月16日成为中国药品名称，但争议商标“杏灵”的申请注册时间是1999年2月8日，核准注册时间是2000年7月7日，此时该新药名称并未被收录到药典中，因此，“杏灵颗粒”在争议商标注册前尚未成为药品的通用名称，从而，争议商标的注册未违反商标法。相应地，中院撤销了商评委的裁定。北京市高级人民法院于2011年2月28日作出终审判决，维持中院判决。
此外，药品商标的注册还需遵守《商标法》第十一条第一款第（二）、（三）项——仅直接表示商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的药品名称，或缺乏显著特征的药品名称，不得注册为商标。
在前文提及的“方伟中（方）诉商评委、第三人佛山市顺德区陈村镇圣安娜美容护肤品有限公司（圣安娜）”案中，高院认定: 普通消费者在看到不同品牌“裂可宁”商品时，容易认为“裂可宁”指代了对皮肤皲裂具备良好的护理或者愈合效果的一类护肤品，已经不能仅通过对标识的认知来识别商品来源。被异议商标指定使用在花露水、化妆用收敛剂、化妆用油、痱子粉、爽身粉等商品上易使相关公众对商品的功能产生误认，从而造成不良影响。
在“四川省迪威药业有限责任公司（迪威）诉商评委、第三人西藏芝芝药业有限公司（芝芝）”一案中，迪威于2004年8月2日向商标局提交申请，在第5类“人用药；消毒剂”等商品上注册“冰皇夫乐BINGHUANGFULE”商标（申请号：4199801）。芝芝以其产品名称“冰黄肤乐软膏”被列为通用名称为由向商标局提交异议申请，该异议被商标局驳回。商评委认定，“冰黄肤乐”可被证明为药品通用名称，被异议商标“冰皇夫乐”并非药品通用名称，但其发音与药品通用名称“冰黄肤乐”相同，文字构成和整体外观与之相似。因缺乏显著性，相关消费者不会将其识别为商标。从而，商评委于2013年10月9日裁定驳回商标申请。商评委的裁定被北京第一中级人民法院予以维持。北京市高级人民法院裁定，相关公众易将被异议商标识别为商品名称或其主要成分；该商标不具有区分商品来源的功能。高院在其于2014年9月24日作出的终审判决中对商评委和中院予以支持。
为防止侵权和抢注，建议注册药品商标。根据“澳美制药厂有限公司（澳美）诉商评委、第三人利奥药品公司（利奥）”一案，只有基于实际使用和一定的知名度，经注册的药品产品名称才能作为《商标法》下的在先权利予以保护。在该案中，利奥于2006年6月20日申请在第五类商品医药制剂、药物制剂、兽医用药、兽医用制剂上注册“PHUDICIN”商标，该商标于2009年9月14日予以注册。澳美基于其分别于2005、2007、2009年在国家食药总局注册的“PHUDICIN”药品名称，申请宣告“PHUDICIN”注册商标无效。商评委于2011年12月30日作出裁定，认定澳美公司自国家食药总局批准在其生产的Fusidie Acid Cream药品上使用“PHUDICIN”名称之日起，享有在先的“PHUDICIN”药品名称权和注册商标申请权。利奥作为行业内的竞争者，在明知如此的情况下，仍将“PHUDICIN”著作为商标，侵犯了澳美的在先权利，因此，争议商标应予撤销。然而，这份裁定被法院推翻。北京第一中级人民法院认为，判定一个药品名称是否受知识产权法律的保护，取决于该药品名称的知名度。而澳美未能提交证据证明其在争议商标注册前在中国大陆将“PHUDICIN”商标使用于其产品。国家食药总局批准药品经营者的药品名称不会产生民事权利保护等法律救济，因此，药品名称使用权并非民法中的使用权，也不构成商标法中的在先权利。中院相应地撤回了商评委的裁定，北京市高级人民法院维持了中院的判决。
药品商标的使用
在过去，中国要求任何在市场上销售的药品必须使用注册商标。2001年的《药品管理法》取消了药品商标的强制注册。国家食药总局于2006年发布的《药品说明书和标签管理规定》第二十七条第一款规定，“药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标以及其他未经国家食品药品监督管理局批准的药品名称。” 第二十七条第二款则规定，“药品标签使用注册商标的，应当印刷在药品标签的边角，含文字的，其字体以单字面积计不得大于通用名称所用字体的四分之一。”
在“武汉市三楚科技发展有限公司（三楚）诉商标局”一案中，第3248395号“丁桂”商标由山西亚宝药业集团股份有限公司（亚宝）注册在第五类片剂、贴剂、膏剂商品上。亚宝向武汉市工商局投诉，三楚在其生产的治疗儿童腹泻的“腹泻贴”上使用了“丁桂宝”、“丁桂姜”字样，并在其右上方标注“TM”标记，该行为侵犯了其注册商标专用权。为准确定性，湖北省工商局于2006年10月31日就“丁桂宝”标识是否侵犯“丁桂”注册商标专用权向国家工商总局发出请示。2006年1月27日，商标局作出答复称，“丁桂儿脐贴”是国家食药总局批准的中药产品名称（批准号：B20020882），丁香和肉桂为这种药品的主要成分。根据中药产品命名规则，合成中药可由其主要成分的缩称命名，因此，“丁桂”的注册人无权禁止其他人在包含丁香和肉桂成分的药品上使用包含“丁桂”字样的药品名称，只要该字样用于说明药品成分。然而，三楚将“丁桂宝”、“丁桂姜”作为商标使用构成侵权。三楚向国家工商总局申请复议，并诉于北京第一中级人民法院和北京市高级人民法院，但商标局的答复均被支持。高院于2007年6月19日作出终审判决。
在“日本大幸药品株式会社（大幸）诉深圳市龙岗区新特药公司（新特药）”一案中，大幸向深圳市工商局投诉称，新特药销售“和泉”强力正露丸侵权其“正露”注册商标专用权。经过调查，深圳市工商局发现，“和泉”正露丸与 “正露”商标的设计、排列相同，且在“和泉”正露丸的商品包装上，“正露”处于显著位置。显然，消费者将称之为“正露丸”，而非“和泉强力正露丸”，消费者将对商标来源产生混淆。因此，工商局判定新特药的行为构成侵权。
结论
对于制药企业而言，有必要将其药品名称注册为商标，这非常有利于其打击侵权、
获得赔偿，并维护其企业权益。而且，有必要进行独特的设计和凸显功能性的使用，以防止其药品商标被普遍使用或淡化。