中国的新《国家安全法》

发布日期：2015-11-17 16:29    文章分类：专业论著
截至2015年7月29日，中国国家安全法规的发展，及其与澳大利亚和美国现行相关规定立场的比较。
 
 
全国人大常委会表决通过了《中华人民共和国国家安全法》，该法已于2015年7月1日起实施。鉴于现代社会的互联性、各国及其经济、安全与全球事件相连的能力，国家安全的概念极其重要，并因此影响着全球范围内的每一个人。
 
《国家安全法》共分为七章，包括以下主要内容：
 
（1） 总则；
（2） 国家安全的定义；
（3） 全国人大和各政府部门的职责；
（4） 国家安全制度，如情报信息，风险预防、评估和预警等；
（5） 国家安全保障；
（6） 公民、组织协助政府保护国家安全的的义务和权利；
（7） 附则
 
与之前更加传统的1993年《国家安全法》相比，1993年版本的主要目的在于保护中国打击间谍活动，而新的《国家安全法》赋予了国家安全一个宽泛的概念。新的《国家安全法》涵盖了有关政治、军事、经济、金融、文化、技术、领土主权、网络安全、意识形态、宗教方面的事务，以及包括极地、国际海底区域、外层空间和网络空间等超越中国国境的事务。
 
具体来说，《国家安全法》第二条规定了国家安全的定义，即“指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力”；而其后续的法条又讨论了政治、军事、经济、金融、文化、技术和领土主权的内容，因此，其拓宽了国家安全的含义使其超越了传统狭义的国家防卫的概念。
 
由于《国家安全法》适用范围广泛，这在商业界中引起了一些有关基于国家安全原因对在中国进行商业活动的额外限制与审查的担忧，尤其是《国家安全法》中关于经济发展的部分，这可能在现有法律法规之外引起一些复杂问题，商业活动和投资也会受到宽泛、不明确的国家安全概念的规制。尽管《国家安全法》中包含的这些条款将会通过实施细则得到进一步明确，《国家安全法》仍然过于宽泛不够明确，因此可能会在实践应用和影响上出现不确定之处。
 
外国投资
 
前述的担忧之一与外国投资及对在中国境内的外商活动施加额外的限制和审查有关。具体来说，《国家安全法》第五十九条规定，“国家建立国家安全审查和监管的制度和机制，对影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目，以及其他重大事项和活动，进行国家安全审查，有效预防和化解国家安全风险”。尽管这条并非什么新规定，因为中国政府已经根据现行法律法规在多个领域和投资中进行安全审查，但外国公司仍担心经由《国家安全法》可能引入的关于外国投资和IT产品及服务的新的国家安全审查机制。
 
在《国家安全法》实施之前，有关外国投资者收购中国公司的并购和收购的国家安全审查要求主要由《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》规制；而有外国投资者参与的非并购的绿地投资则无需适用国家安全审查要求。但是，2015年早些时候实施的《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》在位于中国上海、广东、天津和福建的自贸试验区试行了一套国家安全审查机制，该机制适用于并购和收购交易、以及包括绿地投资在内的其他外国投资。
 
由于《国家安全法》的实施，预计目前仅在自贸区要求的机制将会在全国范围内实施，有权机构对外国投资的实施和审查力度也会因此加大。此外，国家安全的概念如此宽泛，可能暗示立法者将《国家安全法》的适用范围扩大至现有列明的57个工业部门之外的其他部门的意图。因此，外国投资者必须小心确保其遵守国家安全审查机制的要求。
 
此外，前述第五十九条规定了对网络信息技术产品和服务的国家安全审查，但该法并未明确其范围和程序。因此，该条规定可能会超出并购和收购计划，绿地投资或特定投资计划的范围。该条款以及正在起草的反恐法草案和网络安全法草案，可能会给IT产品和服务的国际供应商进入中国市场造成准入障碍；政府会有很多途径对外国产品和服务进行审查。
 
外国投资法
 
中国已经有规制外国投资的法律，因此，《国家安全法》会对《中华人民共和国外国投资法》草案起到补充作用，该草案已于2015年1月15日由商务部公布征集意见。鉴于外国投资对于经济至关重要，且能为生产企业的创立提供资金支持，因此，中国在调整与外国投资有关方面的举动表明其认识到外国投资对中国经济增长和可持续性的作用。
 
《外国投资法》草案内容广泛，包括以下内容：
 
  1. 外国投资者和外国投资的定义；
  2. 外国投资项目和准入管理的规定；
  3. 外国投资项目的国家安全审查程序；
  4. 外国投资信息报告制度的创立；
  5. 外国投资的促进和保护，与外国投资有关投诉协调处理；和
  6. 法律责任。
 
外国投资者的定义很宽泛，因其并不局限于外国人或外国企业，还包括在中国设立的由外国投资者控制的企业，因此，其拓展了《外国投资法》在规制外资方面的范围。此外，对外国投资的定义还超越了外资活动传统方法的范围，例如，除了绿地投资、外国投资实体、股权并购之外，《外国投资法》还涵盖了在内资企业中持有特定财产份额或表决权的内容。具体来讲，外国投资是指由外国投资者直接或间接进行的下列投资活动：
 
  1. 设立境内企业，即根据中国法律在中国建立的企业，既可以是外商独资企业，亦可以是外商合资/合作企业；
  2. 取得境内企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益；
  3. 向其持有前项所称权益的境内企业提供一年期以上融资；
  4. 取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权，或者取得基础设施建设、运营的特许权；
  5. 取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利；
  6. 通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。
 
因此，《外国投资法》项下的外国投资概念范围相当宽泛，这也为政府规制在中国日益增长的活动留出了空间。
 
现行的国家安全审查机制会被整合到《外国投资法》之中，商务部将会对外国投资者的准入许可申请进行审查。商务部或其省级主管部门会对请求准入许可的拟议外国投资项目进行考量，例如，该项目是否会对国家安全造成影响，且若有必要，商务部可暂停准入许可审查并要求该外国投资者提交国家安全审查申请。在此流程中，国务院将会设立国家安全审查部际联席会议，该联系会议将由商务部和国家发改委担任召集单位，并采用两阶段审查方式。其中，一般性审查会决定拟议的外国投资是否有可能危害国家安全，若有可能，则特别审查将会对其进行详细审查并决定其是否会或可能会危害国家安全。
 
澳大利亚立场
 
澳大利亚政府对于外国投资持一种极度开放的态度，因为它能通过支持经济增长和繁荣，创造就业机会、鼓励创新及促进竞争来助力构筑澳大利亚经济和提高澳大利亚人民的福祉。
 
澳大利亚的外国投资框架是通过《1975年外国收购和接管法》及澳大利亚政府的外国投资政策来实施的。其中，后者明确了一些立法上的要点并施加了额外的义务——尽管该等义务不具有法律效力，但海外投资者们却需要去遵守。 根据该法，财政部长会基于个案原则审查投资计划，以决定该计划是否与澳大利亚的国家利益相悖。财政部长有赖于来自外国投资审查委员会（FIRB）的建议，在将投资额最大化的同时保护澳大利亚的利益，前述委员会通过与申请人工作以确保澳大利亚的国家利益得到保护。
 
澳大利亚的外国投资法规用于规制外国人的投资计划，这里外国人是指：
 
  1. 非澳大利亚居民的个人；及
  2. 由一个外国人（包括合作伙伴）持有15%及以上的发行股份、份额或投票权的，或由几个外国人（包括合作伙伴）持有40%及以上的发行股份、份额或投票权的的企业。
 
根据《1975年外国收购和接管法》，财政部长有权审阅并组织由外国人提交的下列计划：
 
  1. 对澳大利亚市区土地权益的收购；
  2. 对实质权益的收购，即外国收购者及其合作伙伴将会持有或控制在一家澳大利亚企业15%或以上的发行股份或份额或投票权，或者，实质权益的增加，即该企业资产的价值超过2.48亿美元；
  3. 对累计实质权益的收购，即一群不相关的外国收购者及其合作伙伴，在收购之后，将会持有或控制一家企业资产的价值超过2.48亿美元的澳大利亚企业40%或以上的发行股份或份额或投票权；
  4. 对任何资产超过2.48亿美元的澳大利亚商业的收购；
  5. 对任何企业资产超过2.48亿美元的澳大利亚企业控制权的收购；
  6. 对任何总资产超过2.48亿美元的海外企业的实质或累计实质权益的收购，且该海外企业的资产是由澳大利亚土地、澳大利亚矿权组成，或澳大利亚企业的股份占该企业总资产的50%及以上；或
  7. 对任何海外企业的实质或累计实质权益的收购，该海外企业的资产是由澳大利亚土地、澳大利亚矿权组成，或该企业中的澳大利亚企业的股份虽不足总资产的50%但该等澳大利亚资产超过2.48亿美元。
 
此外，一些单行立法亦给外国投资提出了额外的要求，例如：
 
  1. 银行业的外国所有权必须符合Banking Act 1959（《1959年银行业条例》）、Financial Sector (Shareholdings) Act 1998（《1998年金融业（股权）条例》）以及银行业政策；
  2. 澳大利亚国际航空公司（包括澳航）的累计外国所有权限于49%；
  3. Airports Act 1996（《1996年机场法》）限定某些机场的外国所有权为49%，悉尼机场（连同西悉尼）至墨尔本、布里斯班、或珀斯机场任一机场之间有5%的航线所有权限制和互持所有权限制；
  4. Shipping Registration Act 1981（《1981年船只登记法》）规定，如果船只要在澳大利亚登记，就必须大部分为澳大利亚拥有，除非指定为受澳大利亚经营者特许；以及
  5. Telstra（澳大利亚电讯）的累计外国所有权限于35%，而且个人外国投资者仅可拥有不超过5%。
 
在考虑一项计划时，澳大利亚的国家利益是最重要的考虑因素之一，因此，每一项计划都会经过审查以决定其是否与澳大利亚的国家利益相悖。尽管“国家利益”一词并未在相关立法中被定义，国家利益的范围包括：
 
  1. 该计划对国家安全的影响；
  2. 该计划对竞争的影响；
  3. 该计划对澳大利亚政府的其他政策（包括税务和环境）的影响；
  4. 该计划对经济和社区的影响；及
  5. 当投资者为外国政府投资者时，该投资者的性质，特别是其是否以透明商业基础进行经营以及受适当而透明的管理和监督约束的程度，是否采用良好的公司管理方式。
 
根据《1975年外国收购和接管法》，财政部长会有30天来考虑一项申请并作出决定。但是，在计划复杂或者未提供充足信息的情况下，财政部长可以通过发布临时命令的方式将该期限延长90天。
 
美国立场
 
美国，作为全球最大的外国直接投资者和最大的外国直接投资接收者，一直寻求在拥抱开放市场和规制国家安全之间找寻平衡。因此，基于美国广泛的跨境经济活动，在制定关于直接投资的国际政策时，美国在经济、政治和社会方面具有重大利益，并确保其有关国家安全的外国投资法律具有最高质量。
 
美国外国投资委员会（CFIUS），一家负责对在美国公司或运营的外国投资进行国家安全审查的美国政府机构间委员会，成立于1975年，由财政部长担任主席，并在总统权力下运作。该委员会包括很多部门领导，如司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务部和能源部，以及美国贸易代表和科学与技术政策办公室主任。
 
最初，总统暂停或阻止特定交易的职权最开始是由《1950国防生产法》第721节规定的，该节又被称为1988年《埃克森—佛罗里奥修正案》（the Exon-Florio amendment）。但是，《2007外国投资和国家安全法》（“FINSA法律”）对前述第721节关于外国投资的国家安全审查部分进行了实质性修改。FINSA法律通过集中关注真正的国家安全忧虑，而非拓宽可能引起外国控制美国商业的合并、并购及接管所引发的政策忧虑，保留了CFIUS审查流程的狭义范围；并通过要求CFIUS在30天内审查来遵循CFIUS有效率的时间标；但若确有需要，审查可延长45天。
 
至于调查，CFIUS可就一桩交易对美国国家安全的影响进行调查，并采取与该交易有关的任何措施来保护美国国家安全。该种情况适用于如下的交易审查：
 
  1. 该交易会威胁对美国国家安全造成损害，且该等威胁在交易审查的过程中或之前并未消减；
  2. 该交易是由外国政府控制的交易；或
  3. 该交易可能会引起任何外国人或代表外国人对美国的或位于美国的任何关键基建设施的控制，若委员会认定该交易可能损害国家安全，且该等损害并未随着提供的保障或委员会更新的批准而消减；或
  4. 领导机关推荐，且委员会同时认为应当实施调查。
 
关于国家安全，总统或总统的指定人可以将国家安全的要求以及其他要求纳入考虑范围：
 
  1. 规划的国防要求所需的国内生产；
  2. 满足国防要求的国内行业的能力，包括人力、产品、技术、材料、以及其它供应和服务的可得性；
  3. 外国公民对国内行业和商业活动的控制，因其会影响美国满足国防要求的能力；
  4. 向被国务卿或国防部长认定为对美国利益构成潜在区域军事威胁的任何国家销售军事产品、设备或技术的拟议或待定交易的潜在影响；
  5. 在影响美国国家安全的区域进行的与美国国际技术领导地位有关的拟议或待定交易的潜在影响；
  6. 对美国关键基建设施（包括主要能源资产）的潜在国家安全影响；
  7. 对美国关键技术的潜在国家安全影响；
  8. 对美国所需能源及其他关键资源原料的长期规划；
  9. 总统或委员会认为适当的、与特定审查或调查相关的其他因素。
 
若CFIUS发现该交易不具有任何国家安全风险或相关法规提供了充足且适当的职权来处理该风险，CFIUS会书面通知相关方其已就该交易依据第721节得出结论。但是，若CFIUS发现该交易具有国家安全风险且相关法规不能提供充足且适当的职权来处理该风险，CFIUS可能会与相关方达成协议或附带条件来消减该等风险；CFIUS亦可将该案件递交至总统来采取行动，后者将有15天来采取行动。
 
结论
 
如今，为确保一国经济和国家安全的保障和安全，很多国家都制定了外国投资方面的法律法规。尽管大多数国家对外国投资和国家安全的规制都仅在国防的狭义范围内，中国的《国家安全法》已将其对国家安全的担忧从国防的主要领域拓展到涉及地缘政治、文化和经济问题的宽泛领域，并引起争议。为寻求应对全球化和信息技术等挑战，中国尝试采用国家立法的方式来处理安全事务，这将使在中国的外国公司在从事商业交易时不得不应对进一步的不确定性。